Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5068 del 9 settembre 2011, si è pronunciato in merito agli elementi atti a consentire la distinzione tra le ipotesi dell’appalto e della concessione. I fatti a presupposto del gravame si erano contraddistinti per il differente inquadramento tra le ipotesi dell’appalto di servizi e della concessione in un caso di affidamento del servizio di trasporto scolastico: mentre la stazione appaltante riteneva che l’ipotesi rientrasse nella fattispecie dell’appalto con conseguente applicazione della fattispecie relativa, l’operatore economico riconduceva l’ipotesi nell’alveo della concessione di servizi. Il Giudice d’appello analogamente al Tribunale investito in primo grado, convenivano sull’inquadramento dato dalla stazione appaltante.

Con l’occasione, il Consiglio di Stato, ha enunciato e richiamato una serie di elementi atti a distinguere gli elementi di identificazione delle due ipotesi normative. In particolare il Collegio ha riaffermato come l’elemento discretivo per eccellenza, sia in virtù dei riferimenti comunitari che di quelli nazionali, sia costituito dall’effetto del trasferimento dell’alea (rectius di tutti i rischi di gestione del servizio), in capo alla stazione appaltante nell’ipotesi dell’appalto, nella sfera economica dell’operatore privato nell’ipotesi della concessione.

Nella fattispecie oggetto del contendere, il ravvedimento successivo da parte della stazione appaltante circa la necessita di bandire una gara pubblica, trovava effettivamente sostegno nei meccanismi di contribuzione dell’ente all’esecuzione del servizio (per la quasi totalità dei costi), la cui modalità sarebbe risultata incompatibile, ad avviso del Collegio, con la fattispecie di affidamento diretto della concessione di servizi. La gara pubblica, quindi, tesa all’individuazione del miglior offerente, veniva ritenuta l’unica modalità consona per l’affidamento di tale servizio.

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A cura di: Fabio D’Aniello